​“信用卡诈骗罪”七个常见疑难问题

注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》；

作者：高建 朱兴亚  戴奎  黄雀艳

一、冒用他人信用卡的认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号，2018年12月1日施行）

第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在五千元以上不满五万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;

数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在五十万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:

（一）拾得他人信用卡并使用的;

（二）骗取他人信用卡并使用的;

（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;

（四）其他冒用他人信用卡的情形。

二、关于恶意透支“以非法占有为目的”的认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号，2018年12月1日施行）

第六条持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

对于是否以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。

具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:

（一）明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的;

（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;

（四）抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

（五）使用透支的资金进行犯罪活动的;

（六）其他非法占有资金,拒不归还的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》重点问题解读，（三）关于恶意透支“以非法占有为目的”的认定：

根据刑法的规定,“以非法占有为目的”是恶意透支的主观要件,是区分恶意透支与民事违约的最重要标准。

司法实践中,认定恶意透支时往往虚置“以非法占有为目的”这一要件,将“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的客观行为直接认定为“以非法占有为目的”,或者对持卡人提出的不具有非法占有目的的辩解不予甄别,存在客观归罪、唯结果论的不当倾向。

为了坚持主客观相统一原则,《决定》第一条第一款明确了恶意透支的定义;第二款明确了认定“以非法占有为目的”应当坚持综合判断原则,不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的;

第三款列举了应当认定为“以非法占有为目的”的六种情形,强调和引导办案机关综合全案证据审慎认定恶意透支“以非法占有为目的”的主观要件。

三、关于“催收”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号，2018年12月1日施行）

第七条催收同时符合下列条件的,应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”:

（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行;

（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外;

（三）两次催收至少间隔三十日;

（四）符合催收的有关规定或者约定。

对于是否属于有效催收,应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。

发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。

争议焦点：如何区分有效催收与恶意透支？

裁判要点：认定有效催收，应当对银行是否实施催收、持卡人本人是否获悉催收信息进行审查。

在恶意透支型信用卡诈骗罪中，银行催收方式多样，一般采用短信、电话催收、向户籍地或者持卡人预留的其他地址发催收信函以及上门催收等。持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收，拒接银行电话、更换手机号码或者拒收催收信函。

我们认为，无论银行信函催收还是电话催收，都是催收方式之一，无论哪种方式，均需要其他证据的印证，即查证属实的，方能认定为有效催收。

原则上银行应当证明其催收内容、持卡人本人已收悉银行催收信息，否则不能认定催收的效力。这种证明最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可，或者有电话录音的印证。

信函催收的，如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡人反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，如其因为工作或者其他原因长期在外未归，确没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。

实践中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院可以对催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，则需要具体分析。

如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函或者拨打过电话，即可认定催收的效力。否则，银行单方面提供的催收记录，无法独立证实有效催收。

四、恶意透支型信用卡诈骗案件中犯罪数额的认定

争议焦点：如何计算恶意透支型信用卡诈骗的犯罪数额？

裁判要点：人民法院只应对犯罪所得即透支的本金部分作出判决。

犯罪数额只限于透支本金。恶意透支型信用卡诈骗罪是一种数额犯，只有恶意透支到一定数额时才对恶意透支的行为追究刑事责任。

在恶意透支型信用卡诈骗罪中，行为人犯罪时所指向的对象只是透支的本金部分，至于后来透支本金所产生的各种费用并不是其犯罪时意图占有的部分。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款规定，“嫌疑人的透支数额，应为持卡人拒不归还的数额或尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等”，也就是通常所称的本金。

因此，持卡人意图非法占有和实际非法占有的是本金部分，依据刑法第六十四条的规定，对犯罪分子违法所得予以追缴或者责令退赔的，也仅指恶意透支的本金部分。

透支本金所产生的复利等不属于犯罪造成的直接经济损失，只是银行与持卡人约定的持卡人违反还款义务时承担的违约责任。

对于透支本金所产生的复利、滞纳金等间接损失，即使是物质损失，也不能以追缴或者返还的方式在刑事裁判中判决，不能通过附带民事诉讼解决，应当通过民事救济途径解决。

综上，在恶意透支型信用卡诈骗罪中，人民法院只应对犯罪所得即透支本金部分作出裁判，不应对复利——包括正常利息和罚息、滞纳金、手续费等费用作出处理。

五、关于恶意透支型信用卡诈骗罪的从宽处理

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号，2018年12月1日施行）

第十条恶意透支数额较大,在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚。但是,曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。

《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》重点问题解读，（六）关于恶意透支型信用卡诈骗罪的从宽处理：

根据《解释》原第六条第五款的规定,恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

为了贯彻认罪认罚从宽制度,推动对恶意透支从宽处理的真正落地,《决定》第五条对《解释》原规定作了三方面调整:一是适度限缩“全部归还”的对象,即不再明确要求“全部归还”的对象为“透支款息”,而按照《决定》第四条的规定相应调整为“实际透支的本金数额”。

二是适度放宽从宽处理的时间范围,即不再限制为“公安机关立案前”,而是把握“提起公诉前”和“一审判决前”两个时间节点分别作出规定:

在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚。

需要注意的是,这里的“不起诉”是绝对不起诉,而不是存疑不起诉或者相对不起诉,有利于发挥检察机关在审查起诉环节的职责和作用。

三是适度限制从宽处理的适用情形。鉴于《决定》第三条已经上调了恶意透支的定罪量刑标准,因此对于恶意透支达到“数额巨大”“数额特别巨大”标准的,不适用本条规定。对于曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的持卡人,也不适用本条规定。

六、对信用卡套现如何定性处罚

《刑法修正案（七）》已将非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的行为方式之一，因此对于实践中利用POS机、网上支付、电话支付等方法从事套现活动，情节严重，需要追究刑事责任的，可以适用刑法第二百二十五条规定处理。

故《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，信用卡套现以非法经营罪认定，并把打击重点定为使用POS机等方法实施信用卡套现的不法商户。

由于信用卡套现行为的危害主要在于将金融机构资金置于高度风险之中，因此本条第二款把套现金额、逾期未还金额、金融机构经济损失作为定罪量刑的标准。

对信用卡套现构成非法经营罪的定罪量刑标准作出如下规定：数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重；同时将情节特别严重的标准掌握在情节严重的5倍。

第三款对持卡人构成信用卡诈骗罪的情形作了规定。持卡人以套取现金为目的，通过POS机商户实施套现行为的，一般不按犯罪处理；但如果其以非法占有为目的，通过POS机商户实施套现行为的，则应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。　

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号，2018年12月1日施行）

第十一条发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用刑法第一百九十六条“恶意透支”的规定。构成其他犯罪的,以其他犯罪论处。

七、利用POS终端机非法套现行为的定性及非法经营数额的认定

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号，2018年12月1日施行）

第十二条违反国家规定,使用销售点终端机具（POS机）等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”

数额在五百万元以上的,或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失五十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

第十三条单位实施本解释规定的行为,适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号，2009年12月3日施行）

第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；

数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

争议焦点：信用卡诈骗罪与非法经营罪？

裁判要点： 行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额。

行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额。

首先，从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。

其次，从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。

最后，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。

如果行为人未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为，情节严重的即可构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。

用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额。明知他人为非法套现借用POS机，作为共同犯罪中的帮助犯，应当对共同犯罪行为，即无偿出借期间套现数额承担全部责任，应当计入非法经营犯罪数额，有偿与否，不影响对其犯罪数额的认定。

租用POS机从事非法套现的行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额应当计入非法经营犯罪数额。作为特约商户，不论是为他人套现，还是为自己套现，其套现数额均应当计入犯罪数额。